Должен ли работодатель предоставить отпуск по беременности и родам с назначением соответствующего пособия работнику, ставшему опекуном ребенка, возраст которого — 36 дней?

Работнику, взявшему ребенка под опеку, отпуск по беременности и родам не предоставляется.

Обоснование вывода:

В соответствии со  статьей  255   Трудового кодекса Российской Федерации женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности — 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов — 86, при рождении двух или более детей — 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.

Кроме того, согласно части четвертой статьи 257 Трудового кодекса Российской Федерации указанный отпуск может быть предоставлен женщине, усыновившей ребенка, на период с момента усыновления и до истечения 70 (при усыновлении двух и более детей — 110) календарных дней со дня их рождения.

Порядок предоставления отпусков работникам, усыновившим ребенка, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 11.11.2001 № 719. Согласно  пункта  5  указанного Порядка основанием для предоставления женщине, усыновившей ребенка (детей), отпуска по беременности и родам также является листок нетрудоспособности, который выдается в установленном порядке лечебным учреждением, и ее заявление.

Как видно из положений раздела VIII Порядка выдачи листков нетрудоспособности, включая порядок формирования листков нетрудоспособности в форме электронного документа, утвержденного приказом Минздрава России от 1 сентября 2020 г. № 925н, выдача (формирование) листка нетрудоспособности, являющегося основанием для предоставления отпуска по беременности и родам, предусмотрена законом только в случае беременности женщины сроком  свыше 30 недель. Листок нетрудоспособности  выдается также при усыновлении женщиной ребенка в возрасте до 3 месяцев (п. 61). В этом случае выдача листка нетрудоспособности и предоставление отпуска по беременности и родам осуществляется в целях сохранения тайны усыновления (смотрите статью 139 Семейного кодекса Российской Федерации). Ситуаций, когда медицинское учреждение вправе выдать листок нетрудоспособности женщине при взятии ребенка по опеку, законодательство не предусматривает.

Как видно из  пункта  1 статьи  123глав  19 и  20  Семейного кодекса Российской Федерации, опека (попечительство) и усыновление (удочерение) являются различными видами устройства детей, оставшихся без попечения родителей, имеющими различное правовое регулирование. 

Усыновление предполагает установление прочной постоянной юридической связи между усыновителем и усыновленным, аналогичной кровной связи между родителем и ребенком, а взятие под опеку такой связи не предусматривает. Поскольку для случая взятия под опеку ребенка (в том числе в возрасте до 3 месяцев) законодательство не предусматривает возможности предоставления отпуска по беременности и родам женщине-опекуну, а также не предполагает распространение на взятие под опеку исключения, предусмотренного для усыновления частью четвертой статьи 257 Трудового кодекса Российской Федерации, то отпуск по беременности и родам лицу, взявшему под опеку ребенка, не может быть предоставлен.

Указанному лицу как опекуну, фактически осуществляющему уход за ребенком в возрасте до 3 лет, может быть предоставлен отпуск по уходу за ребенком с назначением соответствующего пособия (часть вторая статьи 256 Трудового кодекса Российской Федерации).